宪政建设将是一个长期的过程,但未来十年将是宪政改革成败攸关的战略机遇期、全面启动期。
本文无意评判中、港不同人权理念的优劣。[8] 这些原则首先是欧洲人权法院在判例中提出的,成为英国媒介法专著中阐述表达自由的重要内容。
两者在各自社会里应该都自有其存在的合理性。那么香港对中国有没有义务要承担呢?应该有,实施《基本法》二十三条就是重要的义务。[31]即时清晰现实这些形容词当然都不可能作定量的解释,而美国的原则也并非成文法规定,而是通过许多判例来予以体现,法官有自由裁量之权。 四、新闻自由是成功的基石 二十三条三个月咨询期满之日,董建华在谈话中指出:新闻自由是香港成功的基石,我们是一定要保障的。因此,香港传统的西方式理念就要作适当调整。
二十三条立法把港英管治的陈旧遗产清除掉,是有积极作用的。[24] 《草案》,蓝纸文本,第14-16页。当然,这一解释方案并不认为集体土地上可以随意进行现代工商业建设,而只是强调集体土地也具有自主地、直接地建设现代城市和发展现代工商业建设的权利和资格。
以长沙市为例,该市解放时市区仅为6.7平方公里,1982年修宪时为53平方公里,[3]721到了2013年,长沙市的市区面积则扩展到1938平方公里,那么,1982年至今被纳入城市市区的1885平方公里上的非国有土地,应当做如何处理呢?如果某个农村被划归到长沙市城市规划区,或者被长沙市包围变成城中村,那么该农民集体所拥有的土地是应当依照第10条第1款的规定自然而然转化为国有土地,还是应当依照宪法第10条第2款的规定继续保持集体土地所有权性质,又或者必须遵照第10条第3款的规定征收为国家所有?答案也不清楚。 四、如何解释城市的土地属于国家所有 综上,目前关于宪法第10条第1款城市的土地属于国家所有的四种解释都有一定的道理,但也都存在一定的偏颇之处。1966年9月26日,北京市房地产管理局在全国率先出台了《关于接管私房的若干规定》。不仅违背了尊重人权、法治、公正和市场规律的宪法精神,而且已经在实践中造成了极其严重的社会后果。
换句话说,这种解释方案实际上将城市的土地属于国家所有这一规定视为是一个事实陈述性的规定,而非一个旨在约束人们未来行为的法律规范。[14]33另外,2004年之后,国家尊重和保护人权已经不再仅仅是一个自然法理论,而是已经明确规定到我国宪法之中的基础规范。
[14] 34而这种解释方案并没有违背这一功能,因为隐藏在城市的土地可以属于国家所有这一解释背后的是宪法对国家的授权。在这四种解释方案中,禁止论是首先应被排除的。换句话说,城市可以建设在国有土地上,也可以建设在非国有土地上。参见Hans Kelsen, General Theory of Law and State[M], Harvard University Press,1946,pp.38-39. [16] 五届人大三次会议在1980年9月10日的《关于修改宪法和成立宪法修改委员会的决议》明确指出同意中国共产党中央委员会提出的中华人民共和国宪法修改委员会名单,决定由宪法修改委员会主持修改1978年第五届全国人民代表大会第一次会议制定的《中华人民共和国宪法》,提出中华人民共和国宪法修改草案,由全国人民代表大会常务委员会公布,交付全国各族人民讨论。
这样,城市中的私房,其房屋所有权属于个人,但房基地是国家的。这种为某项具体权利设立专门保护条款的立法模式在现行宪法中是绝无仅有的,其不但表明了现行宪法对于土地财产权的重视,而且也肯定了后者的基本权利地位。[9] 参见《土地管理法》(1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订通过),第43条。而如果采用本文提出的解释方案,我们就不需要界定城市这一术语的内涵了。
3.新解释方案具有实践可操作性这种解释方案在实践中,可以摆脱城市这一术语难以界定的困境。[8] 参见北京市人民政府:《关于落实文革中接管的私房政策的若干规定》第6条,北京市人民政府1983年3月11日京政发[1983]38号文件。
(2)这种解释方案会让宪法第10条第1款的规定与宪法第10条第3款发生规范冲突。[14] 虽然 城市的土地属于国家所有这一规定是以陈述句的形式规定到现行宪法中的,但作为宪法正文的组成部分,其应当被理解为是由规范模态词+行为构成的法律规范,而非对某种现象或事实的描述。
[8] 第三种解释方案认为,将1982年宪法一夜之间将城市私有土地国有化这一结论,不仅过于简单,而且是一种错误的理解。笔者认为,基于1982年的修宪背景以及宪法正当性的要求,我们不能假定宪法修改委员会和那些赞同宪法修改草案的全国人大代表的真实意图,是要将城市的土地一律收归国有这一文革遗产予以宪法化。其二,当农民试图处分这一土地使用权时,他们还必须为这一权利的行使支付对价,即要补交土地出让金。(三)在时间向度上,宪法第10条第1款所谓的城市的土地属于国家所有中所规定的城市到底指代何物?仅仅是指1982年宪法修改时的全国城市的土地属于国家所有?还是此后只要政府宣布某地区为城市(比如将某个县改为县级市或城市所属区),包括集体土地在内的该地区所有土地就自然而然属于国家所有了呢?比如,1982年时,中国大陆的城市数量只有245个(其中地级市109个,县级市133个),到了2007年,这一数字就上升为655个(其中地级市283个,县级市368个)。像北京市郊区,土改时就有这样的规定,所有权归国家,使用权归农民。但缺点在于:(1)城市的土地只要位于我国中国范围之内,就会毫无疑问地属于我国主权管辖,那么宪法第10条多此一举地规定城市的土地属于国家所有呢?这一方案能以回答这个问题。
不过这一条款中的假设条件并非基于公共利益进行征收或者征用,而是法律规定。特别是在今天城市发展越来越快,地价逐步上涨的情况下,把城市土地统一收归国有,更显得必要和及时。
但广大城市土地所有权归谁所有?没有统一规定,所以有的城市收地产税,有的城市收房产税,很不一致。[3] 参见:《国家土地管理局关于城市宅基地所有权、使用权等问题的复函》,载《最高人民法院请示与答复》(民事卷),中国法制出版社2004年版,第320页。
土地问题事关政治正当性乃至国家德性。在这个过程中,作为国有土地所有权人的国家虽然获得了被征收土地的大部分增值收益,但却消耗了作为主权者和社会管理者的权威性和正当性,并由此导致了城乡差距扩大、社会抗议频发,维稳压力激增,以及土地的城市化快于人口的城市化等不欲后果。
(4)一个悬而未决的问题是,在传统的宪法学理论中,基本权利的主体只能是公民、法人或其他私主体,基本权利的主要功能是防范来自国家的侵犯。根据这一规定,我们可以推测全国人大常委会认为,宪法第10条第1款规定的城市只能是国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。然而,城市(不包括城市郊区)这一限定语在此后的修宪讨论中再也没有出现过。[11] 参见《中共深圳市委、深圳市人民政府关于加快宝安龙岗两区城市化进程的意见》,深发[2003]15号,2003年10月29日。
另外,这种解释方案也没有回答1982年以后的城市土地应当如何处理这一问题。[13] 1966年文革爆发后,在造反有理的口号的号召下,私有房屋和城市土地私有制被当作城市资本主义的最后一条尾巴,成为革命的对象。
依照此种解释方案,城市的土地属于国家所有这一宪法规定,并没有将当时城市中依然存在的私有土地无偿国有化,也没有要将此后划归城市的土地或者被城市所包围的集体土地进行无偿国有化的意思表示。(2)如果采用这种解释方案,我们还无法回答宪法为何仅仅确认了国家对城市土地的主权管辖权,却没有确认对农村土地的主权管辖权这一问题。
国家可以(而不是必须)基于公共利益的需要将城市的土地征收为国家所有,但这项权力的行使必须遵守宪法第10条第3款的规定,而不能直接将非国有土地无偿概括国有化。(2)应当论,即城市的土地应当属于国家所有:(3)可以论,即城市的土地可以属于国家所有。
如此一来,宪法实际上就为国家征收农村集体土地提供了更为坚实的规范基础。包括土地权利在内的财产权,不仅关系到公民人格的健康发展,而且是公民保持有尊严生活所不可或缺的基本条件。[12] 虽然我国现行宪法在1982年通过时尚没有关于国家尊重和保障人权的明确规定,而且这部宪法直到今天也不是一部规范宪法,但在1982年修改时,这部宪法确实致力于保护公民的权利。[10] 2011年,人民日报发表文章称,当前,我国城镇化率是46.59%,而城镇户籍人口占总人口的比例只有约33%。
如果做后一种解释的话,那实际上就等同于第四种解释方案了,同样存在很多弊端,下文将着重分析。其次,这一解释方案与八二宪法的社会主义属性并不冲突。
相关问题的详细梳理可以参见程雪阳:《城市土地国有规定的由来》,《炎黄春秋》2013年第6期,第35-41页。这次宪法修改把这个问题解决了。
许多进城农民并没有成为真正的市民。理由在于: 1. 无论是采用必须论,还是应当论,宪法第10条第1款都会成为一个强制性条款,其都表达了要将土地的城市化等同于土地的国有化的强烈倾向,而这种倾向很难找到正当性和合理性基础。